Giriş
Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 2 hükmünde düzenlenen dürüstlük kuralı, sadece bir genel hükümden ibaret değildir; Türk özel hukukunun adalet zemini, içtihadın yönlendiricisi ve uygulamanın objektif vicdanıdır. Bu kuralın sözleşmenin kurulduğu safhada uygulanacağı tartışmasızdır; ne var ki sözleşme öncesi safhada — yani tarafların müzakerelere giriştiği ancak henüz sözleşmenin kurulmadığı dönemde — uygulanıp uygulanmayacağı, doktrinin uzun süredir tartıştığı bir sorudur.1
Bu sorunun cevabı, "culpa in contrahendo" diye anılan ve Alman hukuk doktrininde Rudolf von Jhering tarafından 19. yüzyıl ortasında geliştirilen bir kavramla şekillenir. Türk Yargıtay'ı, bu sorumluluk biçimini Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 49 ve devamı hükümleri çerçevesinde, haksız fiil kalıbı içinde değerlendirme eğilimindedir. Ancak culpa in contrahendo'nun gerçek hukuki niteliği — sözleşmesel ile haksız fiil sorumluluğu arasında "üçüncü tür" bir sorumluluk olarak — Türk hukukunda yeterince çerçevelenmemiştir.
I. Kavramsal Çerçeve ve Sorunun Çerçevesi
A. Müzakere safhasının hukuki niteliği
Sözleşme müzakereleri, tarafların karşılıklı irade beyanlarının olgunlaşma sürecidir. Bu süreçte taraflar, henüz hukuki yükümlülük altında değildir; ne var ki müzakerelere girmiş olmakla birbirleriyle "güven temelli bir hukuki ilişki" kurmuşlardır. Doktrin, bu ilişkiyi "kanundan doğan bir borç ilişkisi" olarak nitelendirmektedir.2 Bu kanundan doğan ilişki, müzakerede dürüst davranma, bilgi verme, sır saklama ve uygunsuz biçimde müzakerelerden çekilmeme yükümlülüklerini doğurur.
B. Culpa in contrahendo'nun sorumluluk niteliği
Bu sorumluluk biçiminin hukuki niteliği, Türk doktrininde üç farklı şekilde nitelendirilmiştir: (i) saf bir sözleşme sorumluluğu, (ii) saf bir haksız fiil sorumluluğu, (iii) sözleşmesel ve haksız fiil sorumluluğunun arasında, bağımsız ve özgün bir üçüncü tür sorumluluk. Yargıtay'ın hâkim eğilimi ikinci görüşü tercih ederken; doktrinde ağırlıklı görüş üçüncü görüş yönündedir.3
II. Mevzuat ve Doktriner Çerçeve
A. TMK m. 2 ve TBK m. 49 arasındaki ilişki
TMK m. 2/1 hükmü, "Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır" diyerek dürüstlük kuralını genel bir ödev olarak düzenler. Bu hükmün, taraflar arasında henüz sözleşme kurulmamış olmakla birlikte, müzakere ilişkisi nedeniyle bir "borç ilişkisi" bulunduğunda da uygulanması gerektiği kabul edilmektedir.
TBK m. 49 hükmü ise haksız fiil sorumluluğunu düzenler; ancak culpa in contrahendo halinde kusura dayalı klasik haksız fiil unsurlarının (kusur, hukuka aykırılık, zarar, illiyet bağı) tam olarak gerçekleşip gerçekleşmediği tartışmalıdır. Müzakerelerden vazgeçme, kendi başına hukuka aykırı bir eylem değildir; aksine sözleşme özgürlüğünün doğal sonucudur. Hukuka aykırılığı doğuran şey, vazgeçmenin biçimi ve zamanıdır.
B. Üçüncü tür sorumluluk teorisi
Doktrinde geliştirilen "üçüncü tür sorumluluk" yaklaşımı, culpa in contrahendo'yu kanundan doğan bir özel borç ilişkisinin ihlali olarak nitelendirir. Bu yaklaşıma göre; TBK m. 112 hükmündeki borçlu temerrüdü kurallarının kıyasen uygulanması, zamanaşımının on yıl olarak belirlenmesi ve ispat yükünün davacının lehine kayması gibi sonuçlar doğmaktadır.4
III. Yargı Pratiği — Yargıtay İçtihat Analizi
A. Yargıtay 11. HD'nin yaklaşımı
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, son on yıllık içtihadında culpa in contrahendo'yu prensipte TBK m. 49 çerçevesinde değerlendirme eğilimindedir. Daire'nin önder bir kararında, müzakerelerin uzun süre devam ettirilip son anda haklı bir gerekçe olmaksızın çekilen tarafın, karşı tarafın yapmış olduğu zorunlu masrafları (uzman ücreti, danışma gideri, alternatif fırsatların kaçırılması karşılığı) tazmin etmek zorunda olduğuna hükmedilmiştir.5
"Müzakerelerin makul güven kurmaya yetecek derecede ilerlemesi ve karşı tarafın bu güvene dayanarak yapmış olduğu giderler bulunduğunda, sonradan müzakerelerden haksız biçimde çekilen taraf, karşı tarafın bu güvene dayalı menfaatini tazminle yükümlüdür."
B. Yargıtay 13. HD'nin çelişen yaklaşımı
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin yaklaşımı ise daha katıdır. Daire, müzakerelerden çekilmenin kendisini hukuka aykırı bulmamakta; ancak müzakerelerin yürütülmesinde aktif bir hile veya kasıtlı yanıltma olduğunda haksız fiil sorumluluğunun doğacağını kabul etmektedir. Bu yaklaşım, culpa in contrahendo'nun pozitif yükümlülüğünü ihmal etmekte ve doktrindeki "üçüncü tür sorumluluk" teorisini benimsememe eğilimindedir.6
C. İçtihatlardaki tutarsızlığın somut sonuçları
İki Daire'nin yaklaşım farklılığı, uygulamada öngörülemezlik üretmektedir. Aynı somut olay (örneğin, üç yıllık müzakerenin son aşamasında haklı gerekçe olmaksızın çekilme), 11. HD önüne geldiğinde tazminat doğurabilirken; 13. HD önüne geldiğinde ret edilebilmektedir. Bu durum, Türk hukukunun temelindeki hukuk birliği ilkesini zedelemektedir.
IV. Uygulamada Tespit Edilen Sorunlar
A. Güven temelinin kurulma anının belirsizliği
Mevcut içtihatların en sorunlu noktası, güven temelinin objektif olarak hangi anda kurulduğunun ölçütünün belirsiz olmasıdır. Yargıtay kararları, "müzakerelerin makul ilerlemesi" gibi bulanık kavramlar üzerinden yürümekte; objektif bir kıstas getirmemektedir.
B. Negatif menfaat - pozitif menfaat ayrımının bulanıklaşması
Culpa in contrahendo sorumluluğunda tazmini istenebilecek zarar, doktrinde "negatif menfaat" (sözleşmeye güvenmenin getirdiği zarar) olarak tanımlanmaktadır.7 Ancak bazı Yargıtay kararları, "pozitif menfaat" (sözleşmenin kurulmuş olsaydı elde edilecek menfaat) yönünde de tazminat hükmetme eğilimi göstermekte; bu da doktriner çerçeveyle çelişki yaratmaktadır.
C. Çoğul taraflı müzakerelerde sorumluluk paylaşımı
Modern ticari pratikte müzakereler çoğu zaman birden fazla taraf arasında eş zamanlı yürütülmektedir. Üç veya daha fazla tarafın müzakere ettiği bir durumda culpa in contrahendo sorumluluğunun nasıl paylaşılacağı, mevcut doktriner çerçevenin yeterince ele almadığı bir sorudur.
V. Üç Sütunlu Model Önerisi
Mevcut belirsizliği giderecek üç sütunlu bir denetim modeli önerilmektedir:
- Güven temelinin objektif kurulduğu an: Tarafların müzakerelere geçtiği değil, "makul bir sözleşmenin yakın olduğunun" objektif olarak ortaya çıktığı an. Bu, somut göstergelerle (örneğin niyet protokolü imzası, ön sözleşme görüşmesi, due-diligence başlatılması) tespit edilir.
- Güvene aykırı eylemin nedensellik bağı: Eylemin (özellikle çekilmenin) güvene aykırı sayılması için, müzakerelerin sıradan akışı içinde haklı bir gerekçenin bulunmaması gerekir. Ekonomik gerekçeler haklı sayılabilir; ancak bu gerekçenin "müzakere başında öngörülemez olduğu" da kanıtlanmalıdır.
- Negatif menfaatin sınırlandırıcı işlevi: Tazminin kapsamı, yalnızca somut harcamalar ve kaçırılan benzer fırsatların değeri ile sınırlı tutulmalıdır. Pozitif menfaat (sözleşmenin kurulmasıyla elde edilecek kâr) talep edilemez.
Sonuç
TMK m. 2 hükmünde düzenlenen dürüstlük kuralının sözleşme öncesi safhada uygulanması, Türk hukukunun benimsediği bir ilkedir; ancak bu uygulamanın somut sınırları yeterince çerçevelenmemiştir. Önerilen üç sütunlu model; öngörülebilirlik, eşit muamele ve makul ticari davranışın yargısal güvencesi açısından somut bir araç sunmaktadır. Yargıtay'ın iki ilgili Dairesi arasındaki içtihat farkının HGK kararıyla giderilmesi, doktrinin bu modeli işlerken yararlanabileceği bir zemin sağlayacaktır.